Прогалини в таємному, що стало відомим

Як удосконалити правову регламентацію негласної слідчої діяльності задля ефективної боротьби з корупцією та кіберзлочинністю.

Прийняття нового Кримінального процесуального кодексу ознаменувало запровадження нових та незвичних для вітчизняного правника положень законодавства. Зокрема, це стосується негласної діяльності, що раніше провадилася лише в межах оперативно-розшукових справ згідно з профільним законом та спеціальними відомчими інструкціями. Втім, досвід перших років застосування цих новел виявив певні недоліки, які варто усунути, аби більш ефективно боротися із кримінальними правопорушеннями, зокрема корупцією та кіберзлочинністю, забезпечуючи при цьому права громадян.

«Процесуалізація» ОРД

Дискусія розробників КПК, учених та практиків щодо необхідності «відкриття» широкому загалу раніше невідомої «процесуальної діяльності» була доволі тривалою. Зважаючи на значно ширший перелік інструментів захисту прав громадян при новому підході, було прийняте позитивне рішення. Завдяки йому учасники кримінального процесу та особи, які до нього залучаються, стали більш захищеними.

Зокрема, у гл.21 КПК закріплено систему негласних слідчих (розшукових) дій. З одного боку, суттєво розширено пошуково-пізнавальні можливості саме слідчого у встановленні обставин скоєння злочинів, а з другого — перед органами досудового розслідування та прокуратурою виникло складне завдання впровадження їх у практику. Адже фактично відбулася «процесуалізація» ОРД, що забезпечило об’єднання двох окремих видів діяльності: кримінально-процесуальної та оперативно-розшукової.

Навіть якщо районні суди насмілюються виправдати особу у зв’язку з недоведеністю її вини, подолати прискіпливість представників апеляційної інстанції таким рішенням непросто.

Практика ЄСПЛ щодо перевірки законності їх проведення свідчить про те, що держава може негласно (таємно) втручатися в права громадян тільки за таких умов: втручання відбувається виключно в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, що визначено ч.2 ст.8 конвенції; якщо втручання відбувається згідно із законом, тобто способом, передбаченим нормативно-правовим актом невідомчого характеру.

Ці вимоги спрямовані на визначення чітких меж утручання держави в особисте життя громадян для, з одного боку, унеможливлення зловживань, а з другого — забезпечення дієвих засобів захисту громадян, права яких обмежувались.

Саме тому ст.253 КПК установлює обов’язок відповідних уповноважених органів повідомити особу, конституційні права якої тимчасово обмежувалися під час проведення НСРД, про такі заходи. Це стає додатковою гарантією забезпечення ефективного контролю та правового захисту громадян.

Для вітчизняного кримінального процесуального права зазначена норма є новою. Попри те що впродовж тривалого часу законом «Про оперативно-розшукову діяльність» визначалися й визначаються межі втручання в конституційні права громадян, обов’язку повідомляти особу про обмеження її прав ним не передбачено. Ця норма з’явилася в новому КПК. Натомість проведення оперативно-розшукових заходів відповідно до закону «Про оперативно-розшукову діяльність» не повною мірою забезпечує дотримання прав та свобод громадян. Особи, щодо яких проводились негласні заходи поза межами кримінального провадження, про це не повідомляються. Також вони не вправі оскаржити дії, пов’язані із втручанням в їхнє особисте життя чи спілкування, що зумовлює ризик службових зловживань.

До речі, законодавством не передбачено й механізми відновлення порушених прав громадян, відносно яких проводилися НСРД.

Крім цього, потребує перегляду й положення щодо використання результатів оперативно-розшукових дій. Якщо в рамках кримінального провадження КПК визначено порядок їх розсекречення, використання та знищення, то закон про ОРД не встановлює, що робити з інформацією, яка стала відома внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів, підстав її використання в іншому кримінальному провадженні тощо. З огляду на викладене можна сказати, що положення спеціального закону, на відміну від КПК, не здатні забезпечити дотримання гарантованих Конституцією прав та свобод людини.

Актуальність дослідження процесуальних особливостей НСРД зумовлена тенденцією до постійного їх збільшення. Якщо у 2013 році проведено 66912 таких дій, то у 2014-му — 66570 (без статистичних даних стосовно багатьох районів Донецької та Луганської областей та АР Крим).

Злочин, до якого важко «дотягнутися»

Недостатньо «ефективне» застосування негласних заходів почасти пояснюється й певною недосконалістю деяких норм.

Так, проблемою є неможливість проведення НСРД під час документування кіберзлочинів, передбачених розд.16 Кримінального кодексу. Вони належать до злочинів невеликої та середньої тяжкості, що фактично унеможливлює не тільки їх належне розслідування, а й своєчасне припинення. Адже без відомостей, знятих з електронних інформаційних систем і транспортних телекомунікаційних мереж, майже неможливо одержати необхідні дані про кіберзлочини та осіб, які їх скоюють.

Аналогічна ситуація виникає під час фіксування більшості корупційних правопорушень, передбачених чч.1, 2 ст.368, чч.1, 2 ст.368², чч.1—3 ст.368³, чч.1—3 ст. 368⁴, чч.1, 2 ст.369, ч.1,2 ст.369² КК. Це створює значні перешкоди для їх виявлення та документування. Адже у випадках кваліфікації правопорушення за статтею про злочин невеликої чи середньої тяжкості слідчий обмежений вибором НСРД — зняття даних з електронної інформаційної системи або її частини, доступ до якої не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту, та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу.

Як свідчить практика, для вказаної категорії проваджень потреби в знятті інформації не виникає, а встановлення місцезнаходження радіоелектронного

засобу може сприяти тільки розшуку підозрюваного. Без проведення таких НСРД, як контроль за скоєнням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, виготовлення, створення несправжніх імітаційних засобів для проведення спеціального слідчого експерименту, зібрати докази про злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК, неможливо.

Досвід застосування КПК при розслідуванні корупційних і кіберзлочинів зумовлює необхідність перегляду підходів проведення НСРД виключно щодо деяких тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень. Адже в окремих випадках належне розслідування практично неможливе. Тим самим порушується визначений ст.2 КПК принцип невідворотності та відповідності покарання.

Як свідчить практика, непоодинокими є випадки, коли судді не беруть до уваги докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Суд правильно мотивує це тим, що на початковому етапі розслідування вбачались ознаки тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК («Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»), а після розсекречення результатів НСРД правопорушення було перекваліфіковане на ч.1 ст.368 КК — злочин середньої тяжкості, при розслідуванні якого негласні слідчі дії проводити неправомірно з огляду на ст.89 КПК.

Ця ситуація свідчить про необхідність унесення змін до КПК щодо розширення переліку проваджень, під час розслідування яких допускається проведення НСРД, зокрема, незалежно від ступеня тяжкості корупційних злочинів, перелік котрих наведено у примітці до ст.45 КК, та кіберзлочинів, передбачених розд.16 КК.

Ще одне складне питання, яке потребує негайного вирішення, — відсутність чіткого механізму ознайомлення сторони захисту з матеріалами щодо НСРД, включаючи ухвали слідчого судді та постанови прокурора про їх проведення. Як позитив відзначимо скасування вироків у зв’язку з неможливістю дослідження всіх матеріалів провадження.

Досвід регламентації НСРД

Законодавець, визначаючи у КПК як критерій допустимості обмеження конституційних прав та свобод громадян скоєння тяжкого чи особливо тяжкого злочину, очевидно, керувався вердиктами ЄСПЛ, пов’язаними із забезпеченням дотримання прав та свобод людини, закріплених у стст.2, 6, 8, 13 конвенції (зокрема, рішення «Делькур проти Бельгії» від 17.01.70, «Клаас та інші проти Німеччини» від 6.09.78, «Тейсера де Кастро проти Португалії» від 9.06.98, «Сейкера проти Португалії» від 6.05.2003, «Нарінен проти Фінляндії» від 1.06.2004, «Ванян проти Росії» від 15.12.2005, «Шеннон проти Сполученого Королівства» від 6.04.2006, «Худобін проти Росії» від 26.10.2006, «Волохи проти України» від 2.11.2006, «Раманаускас проти Литви» від 5.02.2008, «Михайлюк та Петров проти України» від 15.01.2010).

Також брався до уваги досвід нормативно-правової регламентації в кримінальному процесуальному законодавстві Франції, Німеччини, Болгарії, Латвії, Грузії, Молдови, Австрії, Польщі та інших європейських країн. У більшості з них проведення негласних дій можливе у кримінальних провадженнях щодо тяжких чи особливо тяжких злочинів (наприклад, Франції, ФРН, Польщі, Молдові, Болгарії).

Водночас в Австрії, Грузії, Латвії вжиття негласних заходів розслідування не пов’язане зі ступенем тяжкості злочину. Основною гарантією дотримання прав громадян уважаються належний прокурорський нагляд та судовий контроль.

Побутує думка, що досвід окремих держав стосовно проведення НСРД у всіх без винятку кримінальних провадженнях незалежно від ступеня тяжкості є неприйнятним в умовах функціонування вітчизняної правоохоронної системи. Адже на етапі реформування органів кримінальної юстиції в Україні забезпечити належний прокурорський нагляд та судовий контроль за негласними заходами розслідування, аби унеможливити безпідставне проведення НСРД, повною мірою не вдасться. Це приведе до зловживань та використання НСРД як засобу задоволення особистих інтересів.

Провокація чи законні дії

У правозастосовній діяльності трапляються випадки, коли під час проведення НСРД злочин «спровоковано». У заздалегідь сплановані «проекти» можуть потрапляти психологічно нестійкі громадяни. За таких обставин надзвичайно важливим видається питання про те, чи скоїла б

особа злочин, якби її до цього не «схилили»?

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за скоєння злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу, допомагаючи їй скоїти злочин, який вона не скоїла б, якби слідчий цьому не сприяв. Також неприпустимо із цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Отримані в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні.

Міжнародний досвід та практика ЄСПЛ показують, що питання провокації злочину неодноразово ставало предметом перевірки останнього. Склалася відповідна практика щодо визнання допустимим утручання в процес скоєння злочину відповідними органами. Наприклад, у п.55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» (заява №74420/01) ЄСПЛ дійшов висновку, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою документування злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до скоєння злочину, який в іншому випадку не був би скоєний.

Критерієм розмежування провокації (підбурювання) Суд уважає початок здійснення працівниками поліції відповідного заходу — приєднання до вже скоюваного злочину чи провокація особи до його скоєння.

Наведені рішення дають підстави для такого висновку: якщо правоохоронні органи спеціально залучають підготовлених осіб, які своїми активними діями підбурюють «злочинця» до вчинення правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, отримані під час такої провокації, суд зобов’язаний визнати недопустимими, а обвинуваченого — виправдати. Разом з тим, якщо представники правоохоронних органів обмежилися пасивним спостереженням, і під час проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази відповідатимуть усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

              Аналогічної позиції дотримується й Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ. Зокрема, він ухвалою від 27.11.2014 у справі №5-3626КМ-14 визнав провокаційними дії правоохоронних органів під час другого та третього етапів контрольованої закупки психотропних речовин та виключив з обвинувачення засудження за ознакою повторності. Це рішення має бути покладено в основу дій під час розслідування та судового розгляду всіх проваджень, пов’язаних з проведенням контролю за скоєнням злочину.

Таким чином, проведений аналіз дає підстави стверджувати, що норми КПК, які передбачають порядок проведення НСРД, потребують додаткового врегулювання шляхом унесення запропонованих змін та доповнень. Адже відповідні положення не повною мірою відповідають вимогам щодо належної протидії злочинності в умовах реформування органів кримінальної юстиції.